Los derechos humanos y la operatividad legal y penal

TEMA: " Los Derechos Humanos en la operatividad Legal y Penal" Dr. Carlos Renna, presentado al profesor Dr. Julio De Zan, en la materia Filosofía política 1994.-


1.- Los Derechos Humanos y la libertad ambulatoria.

Los derechos humanos no refieren solamente a la libertad, sino que deben incluirse o conglobarse en la una cantidad de derechos que son estipulados y referenciados en los Principios internacionales, firmados por casi todos los países del mundo. Para tomar una referencia en los considerandos de la Convención Americana de Derechos Humanos (CA) se establece la necesidad de "consolidar las instituciones democráticas", "un régimen de libertad personal" y "justicia social fundada en el respeto de los derechos esenciales del hombre”. Estos derechos esenciales "son atributos de la persona humana que deben protegerse internacionalmente", y se procura que el respeto de estos derechos esenciales que obviamente deben ser respetados por el Estado y por la Sociedad, es decir por todos los hombres que buscan que el hombre pueda convivir libremente y sin temor, siempre que se posibiliten libremente sus derechos económicos, sociales, civiles y políticos.
a) Bienes y valores protegidos por la C.A.
Entre los bienes y valores jurídicos protegidos por esta carta de principios Internacionales encontramos los siguientes, de acuerdo a su prioridad de valoración:
1.- Reconocimiento a la personalidad jurídica y Derecho a la
vida, Derecho a la integridad personal, Prohibición de la
servidumbre, derecho a la libertad personal, garantías judiciales, principio de legalidad y retroactividad, derecho a Indemnización por error judicial, derecho a la honra y a la dignidad, libertad de conciencia y de religión, libertad de pensamiento y de expresión, derecho al nombre, derechos del niño, derecho a la nacionalidad, derecho a la propiedad privada, derecho de circulación y residencia, derechos políticos, igualdad ante la ley, protección judicial referida al amparo y derecho al desarrollo progresivo.
b.- Concepto antiguo y concepto moderno.
Como puede observarse en este cartabón de valores enmarcados en la C.A. las libertades protegidas o incluidas como necesarias para el desarrollo esencial del hombre, tienen relación con la concreción de las democracias como única forma de respeto de los derechos y libertades individuales y sociales.
La libertad ambulatoria significa la posibilidad del individuo de trasladarse físicamente a cualquier lado dentro y fuera del territorio de su país, es decir que este aspecto de la libertad tiene relación con el respeto del Estado respecto a esa libertad de los hombres que lo habitan.
Desde sus orígenes Aristotélicos la tradición del pensamiento político ha trabajado con la idea de libertad como un elemento esencial de la definición del concepto de lo político, y como criterio de demarcación de las formas de dominación que caen fuera del campo de lo político, o que lo conciben de manera errónea y dan lugar a regimenes políticos.
La actividad política es para Aristóteles una actividad propia de los hombres libres.
No obstante en la Época de Aristóteles se admitía la existencia de la esclavitud, que hoy ha dejado de sostenerse desde hace aproximadamente dos siglos en nuestro país.
Los antiguos (Grecia y Roma) concebían la libertad como participación en el poder, o como la distribución del poder político entre los ciudadanos.
En el sentido moderno la libertad se entiende como
la garantía de los derechos personales, el goce de la seguridad en la esfera privada, las libertades individuales, que no pueden ser sacrificadas por nada.
Estos dos conceptos de libertades, el de los antiguos y de los modernos, refieren a la libertad política, es decir su relación con la sociedad y el Estado.
En el concepto antiguo la libertad significa la facultad de realizar lo que se quiere, sin que esta facultad se vea impedida o restringida por nadie, ser libre en este sentido es estar libre de impedimentos que
restrinjan las posibilidades de elección y de acción, es gozar de una esfera de acción lo mas amplia posible, no interferida ni limitada
por la sociedad o el Estado.
Esta libertad es denominada "libertad negativa" por I. Berlin, utilizada en el sentido de no ser obstaculizado por otros "cuanto mayor sea la zona de no interferencia, mayor será mi libertad" .
Este concepto de libertad Hobbes lo entiende como "ausencia de impedimentos externos al movimiento".
En el sentido moderno de libertad se entiende como la facultad de no obedecer otras normas más que las que los propios sujetos se han impuesto a si mismo, o reconocer como legítimas (DeZan).
Esta libertad en un concepto positivo tiene que ver con el concepto de Estado de derecho que rige en las sociedades democráticas
modernas, en el que las sociedades se gobiernan por representantes libremente elegidos y están conformados por múltiples organismos de poder y de representación de intereses.
El concepto moderno de libertad se difunde y amplia socialmente a través del nuevo modelo cultural del individualismo competitivo cuya orientación se realiza hacia lo privado, a la sociedad civil, al consumo, a la libertad individual, a la eficacia, a la creatividad y modernidad en todos los estamentos sociales. Este modelo es denominado postmodernismo o neoliberalismo.
La democracia es el régimen de la libertad positiva. Por ello las decisiones colectivas sin la adecuada participación y el consentimiento racional, de todos los afectados se convierte en autoritarismo político.
Siempre el límite a la libertad es el derecho, al respecto Montesquieu decía que la libertad es el derecho a hacer todo lo que las leyes permiten.
La ley representa una restricción de mi libertad. Esta vive entonces solamente en los huecos de lo que la legislación no manda ni prohíbe.
Pero es claro entonces que, si es parte de estos supuestos, y se valora al mismo tiempo a la libertad como un bien importante que el orden jurídico político debe respetar y proteger, desde estos puntos políticos el problema fundamental de la teoría política será el de la división y los controles del poder político, a fin de limitarlo al máximo espacio a las libertades privadas de los individuos.
Rousseau sostiene un concepto de libertad en sentido positivo, pues sostiene que la libertad es la obediencia a la ley que uno se ha prescripto.
Sostiene De Zan que la diferencias entre el concepto de las libertades, se transforma en la dicotomía entre la libertad privada o
libertad civil y la libertad pública entendida como libertad política y sostiene que el problema fundamental de la teoría política es el de como crear las condiciones de la realización de las dos libertades.
Kant sostiene que la libertad es la facultad de no obedecer a ninguna ley externa distinta de aquella a las que he podido dar mi asentimiento. No obstante ello, Bobbio sostiene que cuando define el derecho Kant utiliza la libertad en sentido negativo, concibiendo el derecho y la sociedad aparecen como limitación de dicha libertad.
En la concepción de Hegel "la libertad es concebida de modo meramente negativo cuando uno se la representa como si el sujeto viera de tal manera limitada su propia libertad frente a los otros sujetos, que
esa limitación recíproca, la represión de todos frente a los otros, fuera lo
que deja a cada uno solo un pequeño espacio, en el cual puede retozar sin impedimentos, sin embargo, la realidad positiva de la libertad y su plenitud son mas bien justamente el derecho, la eticidad y lo político” (Julio De Zan).
Según Hegel la libertad política en sentido positivo se dá en las antiguas repúblicas de la Época clásica de Grecia y Roma. Así los ciudadanos de la república antigua, "en cuanto hombres libres, obedecían a leyes que ellos mismos se habían dado tanto en el mundo público como en el privado cada uno era hombre libre y vivía conforme a leyes propias".
El nuevo sentido de libertad como independencia y exterioridad del sujeto respecto al orden jurídico político hace su entrada en el mundo con el cristianismo que afirma el valor absoluto de la persona y su trascendencia frente a la sociedad y el Estado.
Para Hegel, "el fin de la actividad de la voluntad es realizar su concepto, l a libertad, en el mundo exterior, objetivo que la libertad sea, como un mundo determinado por ella, que la voluntad prohíbe en él como en su casa, se reencuentre consigo misma, y el concepto se realice en idea". Este concepto de la libertad es básicamente positivo y se define en interacción del individuo con el mundo que habita.
Para De Zan el mundo de la libertad es el mundo de la cultura, el mundo social, y político, ético y jurídico del "espíritu objetivo", que constituye el contenido positivo y la autodeterminación, la realidad objetiva o la forma de ser que la liberta se ha dado a si misma, o es la
libertad misma, objetiva y concretamente realizada. La Libertad positiva, concreta , no es concebida sin embargo como un don, o un dato fáctico, identificable con un estado empírico cualquiera, la autorrealización de la libertad es la tarea fundamental de la propia acción humana, solamente puede ser la obra de un pueblo libre y de su
constitución como estado ético de derecho. En tal sentido la libertad ha de ser conquistada, éste es el sentido y la meta fundamental de la historia.
Carlos Nino se plantea el concepto de libertad negativa como "no interferencia " y sostiene que es una representación parcial de esta libertad. Sintetiza muy claramente el tema de la _"no interferencia" y la
satisfacción de otras necesidades y valores por parte del Estado. "Es sobre esta cuestión que difieren radicalmente las dos vertientes principales del pensamiento liberal: el liberalismo positivo o clásico que
es partidario del Estado mínimo, o gendarme, y el liberalismo activo o igualitario que propugna un Estado comprometido con la promoción de la autonomía de los mismos favorecidos".
Asimismo, el Estado violaría derechos básicos de la gente
sino satisficiera las necesidades mínimas de alimentación, vivienda atención médica, etc. que son precondiciones para la preservación de los bienes protegidos por esos derechos básicos.
John Rawls en Teoría de la Justicia amplía el concepto liberal de la libertad política, y la conecta con cierta exigencia de igualdad social, adquiriendo un carácter mas dinámico y mas concreto, en tanto que implica una directiva de expandir siempre la autonomía de aquellos cuya capacidad para elegir y materializar planes de vida está mas restringida. Este liberalismo igualitario no exige sin embargo, según Rowls, una igualdad matemática en el grado de autonomía de que cada
uno goza. Con lo cual se preserva el principio liberal de premiar el esfuerzo y la capacidad de cada uno, incentivando dentro de determinados límites de competitividad.
Mas que interesante, es a nuestro criterio exacta la conclusión que al respecto del liberalismo igualitario hace De Zan, acomodando la teoría, a la sociedad actual. Sostiene que " En ésta concepción del liberalismo igualitario, o social, se amplía o se transforma también el concepto de los derechos individuales. Estos no tienen ya como correlatos meras obligaciones pasivas, de no interferencia, como en la posición mas conservadora. La violación de los derechos individuales básicos se comete también por la indiferencia frente a las necesidades o a la pobreza de los menos favorecidos, es decir, por la omisión de acciones positivas de solidaridad. El liberalismo social igualitario, que es crítico del individualismo posesivo y de la reducción del rol del
Estado conforme a la teoría del Estado mínimo, ya no puede representarse tampoco los derechos de los individuos, conforme
a la metáfora de Robert Nozick, como formando en torno a nosotros una circunferencia, o un escudo protector, que delimita el espacio inviolable de nuestra libertad individual.
El espacio de la libertad privada no es violado solamente cuando es " invadido" por algún tipo de intromisión o ingerencia de la sociedad, o de los otros. De tal manera que lo que tales derechos exigen sea la abstención de toda clase de acción positiva externa en el espacio protegido por ellos.
Aún manteniendo el principio liberal que el núcleo de la filosofía social son los derechos individuales, se hace necesario reconocer en esta línea de pensamiento que tales derechos plantean también exigencia positivas como el derecho al trabajo, a un salario adecuado para una vida digna, el derecho a los servicios de salud, a la educación, al tiempo libre, etc.

ESTADO DE DERECHO E INDIVIDUO.

El Estado debe respetar la libertad de cada individuo, y debe proteger y garantizar que esa libertad no sea vulnerada por otros individuos.
En éste sentido, el art. 19 de la Carta Magna, establece que "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan la moral y el orden público, están exenta de la autoridad de los magistrados y solamente reservadas a Dios".
Se entiende doctrinariamente que la referencia a "las acciones privadas" se encuentra inmersa en lo que se denomina intimidad del
hombre en la esfera individual, es decir, hacer lo que cada uno quiera, pero sin molestar al otro, sin interferir en el orden publico o a la moral pública.
Este es jurídicamente el ámbito de libertades en que puede moverse el hombre. Vale decir, que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni no hacer lo que ella no prohíbe.
Por ello la legislación penal de un país, protege los derechos tutelados como bienes, y penaliza de distintas formas a quienes vulneren alguno de ellos.
No es sencillo que todos los ciudadanos de una comunidad respeten la libertad de cada uno de sus miembros, simplemente
porque la naturaleza humana del individuo que habita en la sociedad o en una determinada comunidad, no pertenecen a la misma condición social en cuanto a la cultura, patrimonio, condiciones psicológicas, etc.. Vale decir que no todos los individuos nacieron en hogares similares, ni
comparten la misma cultura o idiosincrasia, ni la misma posición social, ya que algunos nacieron privilegiadamente en un hogar con buena posición económica o familiar, y otros nacen en un hogar que esta desamparado socialmente. En una situación similar se encuentran quienes pueden estudiar y obtener una salida formación profesional, ante quienes son analfabetos; y quienes obtienen un título universitario
teniendo el resguardo de una reputación social por sus antecesores y quienes tienen que empezar el ejercicio profesional sin ningún apoyo de éste tipo. Estos ejemplos se repiten en todas las profesiones y también en otras áreas comerciales, negocios, en donde existen familias que manejan un rubro determinado durante mucho tiempo, y el solo hecho de pertenecer a ella, permite que un individuo pueda tener poder de decisión comercial en toda una región o en todo el mundo.
Como consecuencia de estos ejemplos que enunciamos, concluimos que los ámbitos de determinación de la libertad y del ejercicio de los derechos humanos, esta totalmente condicionado al segmento social en que cada uno se desarrolla.
No creo que cada individuo está dispuesto a ceder el
lugar que tiene en la sociedad, para otorgárselo a otro; por
lo que una forma de fijar parámetros mas equitativos en las condiciones sociales por parte del Estado, que ejerce la representación de todos los individuos de la sociedad, es generar parámetros económicos que posibiliten la cooperación entre distintos grupos pequeños de empresarios para competir con uno mas grande, y con ello generar una distribución de la riqueza mejor proporcionada entre los que menos tienen y los que mas tienen, en orden a que el ejercicio de los derechos
esenciales del individuo puedan garantizarse mínimamente.
En general las sociedades mas desarrolladas son las que tienen un índice de diferencia menor entre los mas ricos y los mas pobres; y ésta puede ser una meta del Estado, lograr un equilibrio que permita una
cohesión social mas justa; o al menos que los sectores sociales mas humildes no vivan por debajo del nivel de dignidad humana, con lo que podrán ejercer los derechos humanos que debe garantizar todo Estado
de derecho.
Ahora bien, si no se garantizan los derechos elementales del algunos sectores sociales, es necesario que exista la ley? no es posible vivir sin ley?. Cuando nos referimos al Estado de Derecho, entendemos que toda sociedad medianamente numerosa, necesita de determinados
organismos que lleven adelante funciones esenciales administrativas, jurídicas, impositivas, de salud y obras públicas que en forma individual cada hombre no puede realizar.
Es decir que el Estado es necesario para el funcionamiento de una sociedad; y de allí entendemos que es necesaria la función de la ley, como reguladora de las conductas humanas, como garantizadora de todos los derechos esenciales del individuo, en fin, como garantizadora de los derechos humanos, que solamente serán respetados si los funcionarios de todos los poderes del Estado lo realizan, y si los miembros de la sociedad también lo realizan.