al Consejo de la Magistratura sobre salidas transitorias de personas detenidas por delitos de lesa humanidad

Señores del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación. Con el mayor de los respetos y consideración: En referencia al Expediente Nº 05/2012, caratulado “Ministerio de Justicia (Programa Verdad y Justicia) s/act. Dr. Roberto Manuel Lopez Arango”. Elevo a Uds. Y contesto a modo de descargo las siguientes reflexiones teniendo en cuenta lo previsto en el Art. 11 del Reglamento de la Comisión de Disciplina y Acusación de ese digno cuerpo, a pesar que estoy en esta causa Nº 03/08 en mi condición de Con-juez del Tribunal en la Criminal Federal de Santa Fe. En primer lugar las decisiones judiciales tienen una instancia de revisión procesalmente admitidas por ante la Cámara Nacional de Casación Penal, por lo que si estuviesen eventualmente equivocadas podrán ser revisadas y reformadas por el órgano Judicial competente situación que hasta el momento no ocurrió. En segundo lugar, adhiriendo a todos los términos de la nota elevada en fecha 24 de enero de 2012 por el Dr. Roberto Manuel Lopez Arango que consta en el expediente, no puedo disimular la tristeza en lo personal que me causo la nota publicada en todos los medios del representante del programa verdad y justicia del MJDHN creado por decreto, en cuanto se dirigía a este Tribunal como ignorantes o de mala fe en la actuación judicial respectiva, ya que considero humildemente haber actuado con probidad, rectitud y honradez, como también con razonabilidad que me han dado los años en materia penal tanto en el ejercicio profesional como abogado penalista, como académicamente en la cátedra de Derecho Penal y también en el ejercicio de la Función Publica como Director General del Servicio Penitenciario de la Provincia de Santa Fe siempre en amparo y defensa de la democracia y la Constitución Nacional. Cuestiones preliminares: Respecto del tema de la consideración de la eventualidad de los episodios de pre fuga, han sido considerados en la medida que este Tribunal prorrogo la prisión preventiva de los imputados antes de llegar al juicio propiamente dicho, tal como consta en la causa, pero dichas circunstancias a los fines de la aplicación del régimen de ejecución penal son ponderados de acuerdo a lo que establece la ley de ejecución penal Nº 24.660, cuales son los dictámenes de la autoridad competente al efecto, las cuales fueron favorable a los imputados como lo manifestó oportunamente el Dr. Lopez Arango. No considero que el Tribunal que integro hasta el día de la fecha haya sido permisivo como sostiene erróneamente el dictamen técnico del programa Verdad y Justicia Nº 019/2012, no ha sido “permisivo” ni “no permisivo”, sino ha sido justo en cuanto consideró probados los hechos motivo del juicio que resultaron sancionados severamente en la sentencia. En cuanto a que las personas condenadas estén en situación de libertad aunque sea parcial como sostiene el dictamen, tampoco es cierto. Las resoluciones firmadas por el tribunal son claras los beneficiados por las salidas transitorias domiciliarias “no pueden salir del domicilio que se fijo como salida” bajo apercibimiento de perder todos los derechos emergentes del sistema de ejecución penal relativos a la progresividad del régimen penitenciario tal como lo sostiene la ley. Tampoco es cierto que los imputados condenados con el beneficio de salida transitoria se muevan sin custodia a cargo del Estado, porque como consigno correctamente el Dr. Lopez Arango el Tribunal ordenó que los imputados sean trasladados por personal penitenciario o policial a sus domicilios. Asimismo existe un programa provincial de protección de testigos que cumple con la consigna de cuidado debida a sus funciones, lo cual permite entender que no existe un riesgo cierto o probable de que estas personas puedan cometer algún hecho contra los testigos de las causas de lesa humanidad, sin perjuicio que el tribunal les puso claras condiciones en el otorgamiento de las mismas. Las salidas se otorgan como expresan las resoluciones bajo determinadas condiciones y obligaciones que los beneficiarios deben cumplir estrictamente, por lo que entiendo personalmente que no se ha creado por esta resolución ningún clima de inseguridad ni física, ni psicológica, ni jurídica, ni para los testigos ni para la comunidad. 1.- Consideración respecto los delitos categorizados como de “lesa humanidad”: la primer pregunta es deben considerarse delitos comunes no? Entiendo que son delitos comunes en cuanto los tipos penales de privación ilegitima de la libertad, tormentos o apremios ilegales están previstos en el código penal argentino, no son juzgados por código de justicia militar a pesar que así fue solicitado en otras oportunidades por los imputados, son delitos previstos en figuras típicas del código penal, por lo tanto se aplico la legislación de delitos comunes, a pesar que se considere sobre ellos por la especial circunstancia en que se cometieron como de lesa humanidad. En cuanto al sistema de enjuiciamiento también se aplico la legislación procesal argentina comunes al fuero federal -Código Procesal Penal de la Nación- como un delito común de fuero federal. En cuanto al cumplimiento de la pena también se considero que eran imputados y condenados comunes por ello se los envío a la cárcel común, unidad penitenciaria U.2 de Las Flores y unidad de Transito de mujeres dependiente de la URI de Santa Fe, ya que no hay cárceles federales en el territorio santafesino. Así consta en autos. En consecuencia, deben ser considerados para la aplicación de la ley penitenciaria o de ejecución penal como internos comunes, y aplicarse las instancias de progresividad del régimen penitenciario común previsto en la ley 24.660, otorgándose la posibilidad que el interno haya alcanzado la mitad de la condena y ser incorporado al periodo de prueba.- No existe ninguna norma procesal penal, ni penal de fondo que contradiga este razonamiento y por lo tanto debe aplicarse como racionalmente derivado de la legislación vigente. La característica que si tienen los denominados delitos de lesa humanidad es que no puede prescribir la persecución por parte del Estado, en cuanto no pueden ser sujeto de perdón, conmutaciones de penas, ni indulto; pero aquí no ha habido nada de ello, en este caso se determina una salida que corresponde porque no esta vedada la posibilidad cierta de que un detenido por estas leyes aun considerado o categorizado lesa humanidad Aun pensando en la existencia de alguna norma de derecho en otros países el Código Penal Español sostiene la imprescriptibilidad de la pena por delito de lesa humanidad, pero no dice en ningún texto que cumpliéndose la pena no pueda el condenado obtener los beneficios de salidas transitorias, ni obstaculizarse algún benéfico derivado de la ejecución de pena. Asimismo, en nuestro derecho se considera delitos comunes de competencia federal otros delitos de lesa humanidad como la trata de persona y el tráfico internacional de estupefacientes. A los condenados por estos delitos también se le otorgan los beneficios de las leyes de ejecución penal 24.660. 2.- ¿Se puede denegar a quien habiendo dado cumplimiento a las condiciones exigidas para obtener las salidas transitorias el beneficio de las mismas?. En primer lugar hay que analizar el alcance de la ley 24.660 en cuanto “Régimen progresivo de ejecución de la pena privativa de libertad”. Desde el inicio del sistema penitenciario el mismo se sustenta en la progresividad, dirección que ha sido mantenida con la sanción de la Ley Penitenciaria Nacional (Dec-Ley 412/1958, Ratificado por Ley 14.467) y naturalmente prevista por la Ley 24.660/96 expresamente en su artículo 6º al establecer que “El régimen penitenciario se basará en la progresividad...”, sobre lo cual corresponde interpretar ello, en sentido de procurar una paulatina reinserción social del interno. Cabe recordar, el carácter imperativo del principio de progresividad del régimen de ejecución de la pena (art. 6 ley 24.660) y el consecuente e inmediato principio de resocialización. La normativa del art. 1 de la Ley 24.660 claramente expresa: “...la ejecución de la pena privativa de la libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad. El principio de resocialización de mínima o reinserción social adoptado por la ley interna deviene imperativo en nuestra jurisdicción ello teniendo en cuenta que la normativa del art. 75 inc. 22 de nuestra Ley Fundamental otorga jerarquía constitucional a los Tratados de Derechos Humanos entre ellos la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. De ello surge claramente que el principio en análisis se encuentra contemplado dentro del fin primordial de la pena (art. 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos) y también como imperativo para los Estados signatario en orden al fin de ejecución de la pena (art. 10.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos). En esa dirección, el principio de la Progresividad del Régimen- art. 6, Ley 24.660-, imperante en nuestra ejecución penal- en tanto prevé la atenuación del rigor de la pena impuesta y la reinserción gradual y paulatina del interno- encuentra relación intrínseca con lo anterior. De tal modo, entendemos, siguiendo el criterio de doctrina especializada en el tema, que no debería desconocerse el carácter de imperativo constitucional que presenta el principio de Progresividad del Régimen en tanto implica la materialización del principio de resocialización. ( conf. RIVERA BEIRAS, Iñaki; SALT, Marcos Gabriel; Los derechos fundamentales de los reclusos. España y Argentina, Editores Del Puerto, Buenos Aires, año 1999.) Marcos Salt señala que “a medida que transcurre la ejecución, la pena sufre modificaciones de importancia en sus condiciones de cumplimiento e, incluso, es posible que el condenado consiga acortar el tiempo de duración del encierro... No cabe duda que este proceso de determinación de la pena durante la ejecución, el denominado régimen progresivo tiene fundamental importancia en la medida en que las resoluciones sobre sus avances y retrocesos constituyen siempre modificaciones sustanciales de las condiciones cualitativas de la pena” (RIVERA BEIRAS, Iñaki; SALT, Marcos Gabriel; Los derechos fundamentales de los reclusos. España y Argentina, Editores Del Puerto, Buenos Aires, año 1999). Sin dudas, que la naturaleza de este instituto es lograr la atenuación paulatina de las condiciones de encierro, a fin de evitar en el interno un reintegro traumático a la vida extramuros. Ello teniendo en cuenta que el espíritu de la ley de ejecución penal determina que es necesario que toda persona condenada transite previamente por una fase que le permita la reinserción gradual a la vida libre pudiendo afianzar sus lazos familiares y sociales, en virtud de que ellas deben contar con un régimen de privación de la libertad más flexible y que se adecue al fin de la pena previsto en la ley 24.660 (La falta de determinación de las penas durante la etapa de ejecución ha sido criticada por destacada doctrina. Ello, en virtud de la afectación del principio de certeza. - Cfr. Ferrajoli, Luigi; Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Ed. Trotta, 1997. Pág. 406 y Pavarini, Massimo; La Negociabilidad de la Pena. Entre la parsimonia y el despilfarro represivo, Tomo I, CDJP, Criminología, teoría y praxis, Ed. Ad Hoc, 2002 y en Prólogo al libro de Iñaki Rivera Beiras y Marcos Gabriel SALT, op. Cit., Pág. 224). Por ello, corresponde tener presente el significado de la “resocialización del individuo” como fin de la ejecución penal en nuestro sistema normativo. Ello se enmarca en la filosofía que plasman las cartas internacionales al efecto en materia de derechos humanos, en el sentido que la pena no tendría un sentido o “fin en si mismo” entendida como venganza, sino que su razón de ser es entendida como un “medio” para que la persona condenada procure insertarse oportunamente en la sociedad siendo mejor persona y en lo posible no salga de la cárcel mas resentido de cómo entro. Desde luego, este fin de la ejecución también incluido en nuestra Constitución Nacional desde 1853 en su art. 18, y que ha sido ratificado por el constituyente al reformar la Carta Fundamental en el año 1994, dándole jerarquía constitucional a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que incorporó, y que también comprenden dicho fin, implicando la obligación del Estado, de posibilitar al condenado su reinserción social y ello, no puede llevarse a cabo sin una paulatina incorporación del interno a ámbitos que le permitan adquirir del mismo modo la libertad y los derechos que le fueran restringidos al ser condenado.- Por ello no resulta razonable, aplicar un sistema penitenciario que no sea progresivo, porque aunque el delito haya sido muy grave, toda persona tiene derecho a la reinserción social. Lo contrario seria aplicar un sistema regresivo o eliminatorio, es decir que la persona sea la conducta que lleve igual no tendría ningún beneficio o quizás se acrecentaría la pena cada vez mas de acuerdo a el agravamiento de las condiciones de detencion. Lo que seria permitir que reine en las penitenciarias un “sálvese quien pueda” con lo cual la “ley de la selva” haría sin dudas ganar al mas fuerte o a los mas fuertes que normalmente no son los mas buenos dentro del penal. Si así pasara las cárceles de argentina se llenarían de muertos porque a quien le importaría portarse bien si sea cual fuere la conducta nadie estará esperando o preocupado u ocupado de su vida. La norma imperante en los penales seria portarse mal, tener conducta mala, pésima, y consecuentemente incentivar la violencia intramuros. Este razonamiento esta lejos de una persona que toma para su vida luchar por los derechos humanos y la justicia. Muchos juristas desde Becaria a la actualidad durante años lucharon por crear un régimen de estímulos concretos para quienes optaban en mejorar si vida, cambiar para bien, y poder obtener un sistema progresivo de beneficios que no son regalados sino logrados en base a su conducta. El Estado no les regala nada a los internos, sino que estos logran incorporarse al sistema de beneficios por sus propios meritos, no tener sanciones, mantener el respeto y decoro, un comportamiento regular dentro del penal aceptando las condiciones reglamentarias de detención, que de por si no son fáciles de cumplir. Por ello, el sistema progresivo de pena debe ser considerado un avance en el marco de la política penal y penitenciaria del país y del mundo, en base el cumplimiento individualizado de la pena. En este sentido me inclino a pensar que no es razonable abandonar en ningún caso de cumplimiento de pena el régimen progresivo, porque no es recomendado en ningún paso judicial apartarse de las convenciones internacionales en materia de derechos humanos, ni mucho menos apartarse de la Constitución Nacional. 3.- También hay que destacar la legalidad del principio de judicialización del régimen de salidas transitorias y de la ejecución penal en general, procurando evitar las injusticias derivadas de la no aplicación del principio de igualdad ante la ley. Asimismo es menester destacar para una cabal interpretación del presente planteo, que el adelanto que nos proporciona la sanción de la legislación citada, resulta ser la incorporación del principio de judicialización en la ejecución de la pena; ello, como consecuencia de la concepción que entiende una modificación en la pena impuesta al momento de llevarse a cabo su ejecución. Se evitan con el sistema de judicialización de la pena, que existan arbitrariedades dentro de las cárceles en contra de algunas personas privadas de su libertad perjudicándolas cuando les corresponde un beneficio, como asimismo que alguno sea beneficiado injustamente por no corresponderle es sistema- Lo expuesto es lo que mejor se adecua a un verdadero Estado de Derecho, ya que el principio republicano consagrado en la normativa del artículo 1 de la Constitución Nacional impone la división de poderes, de modo que no es posible legalmente permitir a la administración que se arrogue facultades legislativas ni judiciales. Frente a este escenario, susceptible de arbitrariedad, la doctrina sostiene que “La única manera de mitigar este efecto dentro del sistema legal vigente es garantizando que este tipo de decisiones, que implican un cambio sustancial de las condiciones de cumplimiento de la pena, sean dispuestas por un juez en el marco de un proceso respetuoso de las garantías del proceso penal con amplia posibilidad de que el condenado ejerza su derecho de defensa” (conf. RIVERA BEIRAS, Iñaki; SALT, Marcos Gabriel; op. cit., pág. 175) Debe primar entonces el principio de judicialización y esta garantía surge claramente de la normativa de los artículos 3 y 4 de la Ley de Ejecución de la Pena, por lo que resulta indispensable volver al propósito del legislador al sancionar la ley que tratamos, en cuanto a la incorporación del tan necesario principio de judicialización en esta etapa final del proceso.- 4.- El principio constitucional de legalidad. El principio de Legalidad debe encontrarse vigente en cualquier sistema que pretenda ajustarse al Estado de Derecho. En Argentina lo encontramos en el art. 18 de nuestra Ley Fundamental y normas concordantes de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional -art. 75 inc. 22 CN-, el que exige que “nadie podrá ser juzgado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Ello implica que el principio exige –para sancionar a un ciudadano- una ley, anterior al hecho por el cual la persona es sometida a proceso. También contamos con una ley que en materia de ejecución, establece la forma en que una sanción privativa de libertad llevará a cabo su cumplimiento, y del mismo modo, otorga a los condenados, “beneficios” que preferimos llamar derechos. Pero a lo largo de la ejecución de la pena, se suscitan diversos acontecimientos como los que desarrollaremos a continuación, que frustran el ejercicio de los derechos, que la ley de ejecución penal establece para los condenados a pena privativa de libertad. Esos acontecimientos, como consecuencia de la conducta tanto de la administración como del órgano jurisdiccional, y en los que nada tienen influencia las personas condenadas, pueden derivar en la afectación de los derechos que la ley 24.660 les otorga, o por lo menos, no podrán ejercerlos oportunamente.- Si bien es legal y constitucionalmente válido que el juez de ejecución tiene la facultad de decidir en relación con el otorgamiento del instituto de salidas transitorias, de igual modo resulta claro que en la etapa de ejecución de la pena continúa vigente el principio de legalidad y dicho magistrado solo podrá legítimamente denegar la atenuación del rigor de la pena si no se cumplieran los requisitos legales exigidos. Ello, teniendo en cuenta que el principio de legalidad exige no solo la determinación de la conducta delictiva, sino también de la pena, tanto en cantidad como en calidad.- Son aplicables por ello los artículos 18 y 75 inc. 22 de la C.N.; artículos 5, 6 y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos; artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículos 1, 2, 3, 4, 6 y 100 al 104 de la Ley 24.660 y c.c. del Reglamento de las Modalidades Básicas de la Ejecución de la Pena .- 5.- Transgresión al derecho a la libertad ambulatoria (arts. 18 y 75 CN). Debe recordarse que la negativa a las salidas transitorias implica consecuencias negativas a la reinserción social del condenado, que según la normativa interamericana debe ser el fin primordial de la aplicación de la pena privativa de la libertad (art. 5 inc. 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La libertad en el sentido positivo es un derecho, de raigambre constitucional, que resulta innato a nuestro ordenamiento jurídico. Sabido es que la pena debe estar legalmente determinada en su “quantum” y forma. El Principio de Legalidad, es justamente la garantía de ello, y también exige que las condiciones de cumplimiento de las penas estén sustentadas en normas regidas por los principios del derecho penal material y estas deben ser anteriores al hecho por el que la persona fue condenada, salvo que la nueva normativa resulte más benigna para el condenado. Así, durante la etapa de ejecución penal la mencionada garantía debe persistir, ya que en este período se resuelven las condiciones concretas de cumplimiento de acuerdo a las regulaciones de la ley penal. En consecuencia, estas decisiones sobre la determinación del contenido de la pena exigen la garantía de la jurisdicción. En este aspecto el principio de judicialización no tiene otra implicancia que el respeto al debido proceso en la etapa de la ejecución penal y si bien la aplicación de la Ley 24.660 no es automática, no puede depender de criterios discrecionales del juzgador. El “contrato social” de los argentinos es la Constitución Nacional, que rige para todos los habitantes del país. En un Estado respetuoso de la Constitución Nacional, ante toda restricción de “derechos”, es necesario que el órgano jurisdiccional se pronuncie de manera fundada, de modo que su resolución sea una derivación razonada del derecho vigente. Para que las decisiones del Juez de ejecución sean válidas y legítimas estas deben dictarse dentro del marco de la sana crítica, el principio de legalidad y el debido proceso Para RIVERA BEIRAS la atenuación del rigor de la pena es ya un derecho de los internos y no una gracia o “concesión de un beneficio”. Todo ello especialmente a partir de la reforma constitucional de 1994, la que no debería desconocerse a los efectos de “repensar” al interno como un sujeto de derechos y no como un súbdito de la administración, lo que se conoce como “Relación de sujeción especial”, concepción que caracterizaba la posición del interno frente a la autoridad penitenciaria y que fue modificada por la convicción en cuanto a que respeta al interno como “sujeto de derechos”. (Ver al respecto, RIVERA BEIRAS, Iñaki; La devaluación de los derechos fundamentales de los reclusos. La construcción jurídica de un ciudadano de segunda categoría. El status jurídico de los reclusos, Ed. J.M. Bosch, Barcelona, 1997; y BORJA MAPELLI; Las Relaciones Especiales de Sujeción y el Sistema Penitenciario; Revista de estudios penales y criminológicos nro. XVI, Universidad de Santiago de Compostela, año 1993, España.). Cabe recordar que la norma del art. 7.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que las personas solo pueden ser privadas de su libertad de acuerdo a lo establecido previamente en las constituciones y leyes de los Estados signatarios. Las personas privadas de libertad deberían concretar su derecho a las salidas transitorias cuando se integraren todos los requisitos exigidos legalmente, ya que, la negativa, derivaría en a un perjuicio para el justiciable y esa respuesta estatal resultaría contraria a principios humanos básicos, como el pro homine y pro libertate –obligatorio en nuestra jurisdicción, tal como lo enfatizó la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los conocidos casos “Bramajo” y “Giroldi”- en referencia a la prioridad, normativamente establecida, que presenta una decisión que implica mayor libertad frente a otras y el principio de favor rei -arts. 2 y 3 del CP y arts. 2 y 3 del CPPN. 6.- El principio de humanidad de las penas. He escuchado en las audiencias de este juicio, relatos realmente desgarradores de quienes fueron victimas de las detenciones arbitrarias y clandestinas, especialmente por ser mujeres jóvenes que recién empezaban a vivir sus vidas. He sentido ganas de llorar varias veces pero me contuve por la situación funcional que me toco llevar como con juez de este Tribunal Oral de Santa Fe, seguramente alguna vez lagrimé en el recinto por escuchar a las circunstancias brutales a las que han sido sometidas las victimas que fueron testigos del mismo proceso judicial, sin habérseles respetado jamás sus derechos, sus garantías constitucionales, sin dudas fueron sometidas a brutales tratos y humillaciones por parte de quienes fueron condenados por ello. Pero ello no me habilita a tomar revancha, ni a dejarme llevar por la revancha y el odio contra los que están cumpliendo una pena. Al contrario han tenido de este Tribunal el mayor de los respetos, se cumplieron los derechos de defensa a ultranza, todas y cada una de las garantías constitucionales. Hasta en algunos casos hemos aguantado -con los distinguidos colegas- injustos acusaciones públicas y a través de escritos de quienes estaban imputados o de sus representantes y/o afines. Pero se los ha condenado con justeza y determinación impecable de ello da cuenta la sentencia condenatoria. Sin perjuicio de ello, la circunstancia de que hayan cometidos delitos de “lesa humanidad”, que el Estado cometa con ellos los mismos o similares hechos, porque no es esa la función de la justicia, sino todo lo contrario, aplicar los principios fundamentales del derecho, los lineamientos constitucionales y de los derechos humanos y aplicarlos en cada resolución judicial, es decir en cada oportunidad procesal o de ejecución penal. Esa es la función de un juez, ser implacable aplicando la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales que integran el interbloque constitucional a partir de la reforma del año 1994.Con ello garantizaremos que NUNCA MAS se deje de aplicar la Constitución Nacional, que nunca mas se la deje de lado. No utilizando revanchismos estériles que nos denigran como personas que lograremos hacer justicia, sino a cada paso respetando al sujeto enjuiciado y condenado como una persona humana, evitando caer en el deleznable “derecho penal de enemigo” que amenaza con destruir países enteros y poblaciones civiles bajo el ropaje jurídico de “efectos colaterales” cuando en realidad trasunta detrás de ello un interés económico. Los que no piensan como nosotros no son enemigos a quienes hay que combatir con la justicia penal, no se puede aplicar un sistema extorsivo judicial para pretender lograr que la persona cambie de opinión bajo la restricción de la cárcel, y mucho menos esperar que para salir de un encierro, “cante” o diga algo que queremos saber o que necesitamos saber. Eso seria apañar un sistema penal extorsivo, cómplice de los peores regimenes políticos y antidemocráticos que tuvo la humanidad, que no se condicen con los principios constitucionales vigentes y que sostenemos y defendemos como principio de legalidad y democracia. Este sistema penal extorsivo tampoco forma parte de mis convicciones, pienso que es necesario y prioritario aplicar la ley, en lugar de la fuerza disfrazada de ley. Al respecto, también recuerdo de las audiencias del juicio a las madres y abuelas sentadas abrazándose con las manos, mirando fijamente con sus ojos que me daban la impresión de estar llenos de tristeza por la perdida de sus hijos o nietos, pero con la esperanza que alguno de los imputados dijera algún dato que permitiera encontrar los cuerpos o al menos datos de los que aun están desaparecidos o los lugares donde pueden estar los nietos que aun no se sabe cual es su destino. Pero ello no ocurrió, ninguno de los imputados dio absolutamente ninguna referencia a ello. Considero el dolor mas grande del mundo que no le digan a una madre donde esta su hijo o su nieto, es por parte de los que realizaron los hechos de desapariciones una canallada inadmisible y cruel. Aunque no se juzgaron en este juicio desapariciones o muertes, reitero no se puede utilizar al sistema penal como una extorsión para que un detenido diga algo por mas razón que se tenga, porque seria autorizar por vía indirecta la tortura para obtener una confesión. Es función del Juez respetar al detenido bajo condiciones de dignidad minima en los lugares de detención penitenciaria, no puede ser menos la meta jurídica que la defensa de los derechos humanos y positivos, pero aplicando esos derechos humanos en los juicios, no solo declamándolo en eventos académicos. Por ello, el principio de humanidad de las penas tiene que ver a mi criterio con un Derecho Penal respetuosos de los Derechos Humanos, del régimen legal vigente, de la legalidad de la ley de ejecución penal, porque no hay resoluciones judiciales que sean “legales” pero “no justas” como se escucho en programas periodísticos, las decisiones “legales se oponen a las ilegales”, si son “legales son justas”, y para que sean injustas las leyes deben ser chequeadas o controladas con los principios constitucionales mencionados, no podemos considerar que una resolución judicial es injusta si no se contrapone a un principio constitucional, y aquí no se da una resolución injusta, sino todo lo contrario. No existe un criterio antojadizo de injusticia en las decisiones judiciales. Si son legales y constitucionales son justas. 7.- Podríamos preguntarnos si la concesión del beneficio solicitado, se desnaturalizaría el cumplimiento de la severa pena impuesta, con el agravante de su posible quebrantamiento? Entiendo que las salidas transitorias no constituyen una desnaturalización de la pena, ni siquiera una atenuación de la misma porque son realizadas para que el interno visite su domicilio este con su familia pero terminada ella deberá volver a la cárcel donde continua cumpliendo la pena. Por ello, las salidas transitorias domiciliarias deben ser concedidas en el marco de la exigencia del cumplimiento de los requisitos reglamentarios en el periodo de prueba, porque la persona no tiene una licencia o vacaciones para el cumplimiento de la pena, sino que en el mismo objetivo de imposición de pena esta previsto que en algún momento la persona cumpla el periodo de tratamiento y se encuadre en el periodo de prueba dentro del régimen penitenciario. El interno sale para mantener contacto con sus familiares, esposa, hijos, nietos sobrinos o algún amigo que desee visitarlo, durante ese tiempo no esta interrumpiendo la pena sino que debe realizar las visitas en su casa o donde se haya indicado el destino por parte del tribunal fijándose la residencia para la salida, no puede la persona salir de allí, no puede realizar muchas actividades como una persona libre, sino que solamente goza de unas horas para estar con sus familiares. No se deja de cumplir la pena, por ello no es un atenuante a la privación de la libertad sino una atenuación relativa por algunas horas del lugar de encierro o cumplimiento de la pena basada en la buena conducta y en principios de derechos humanos. Asimismo debo reflexionar que si es jurisprudencia pacifica la aplicación del arresto o prisión domiciliaria en todo el país -incluyendo toda la pena, no solo salidas domiciliarias-, inclusive en personas que fueron juzgadas por delitos muchos mas graves que los aquí atribuidos, porque existe una interpretación distinta desde el punto de vista social y jurídico, que permita aprobar lo mas gravoso -prisión domiciliaria- y penar lo mas leve -permisos de salida domiciliaria-. Pienso que ello no se condice con una interpretación igualitaria del derecho y menos aun con una interpretación razonada y lógica del mismo. Salidas transitorias domiciliarias y salud mental: Considero que en primer lugar existe el “derecho a la salud mental de los detenidos” que forma parte de la ejecución de la pena en todas sus etapas incluyéndose las salidas domiciliarias. Pocos consideran la “salud mental” como un derecho que asiste a las personas, el derecho a la identidad, a la dignidad y el respeto, a un tratamiento humanizado, al bienestar psíquico, a la integración social, a la no discriminación. La ciencia del Derecho Penal y Penitenciario constituye una fortaleza inalienable de principios que se deben respetar, especialmente con la vigencia del bloque constitucional integrado por los pactos de Derechos Humanos previstos en el art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional. El derecho penal debe permitir el reconocimiento de los derechos de las personas con padecimiento mental en especial situación de encierro, motivo por el cual considero otorgar a quien haya cumplido los requisitos exigidos por la ley permisos de salidas domiciliarias como las que se otorgaron en este caso. En segundo lugar, también existe el derecho a la Reinserción social que debe aplicarse a los vulnerables de padecimiento mental. Es fundamental que se utilice la normativa penitenciaria 24.660 para promover la atención de la salud mental, de manera tal que se posibilite –en la medida de lo razonable y posible- la recuperación y reinserción de los detenidos sea cual fuere el delito cometido en la sociedad, incentivando la vinculación familiar distanciada por la detención o el encierro. Que la persona haya cometido un delito -por mas grave que este parezca ante los ojos de la comunidad- no la inhabilita a ser atendido en sus derechos a la atención psicológica, acercamiento familiar y reinserción social. Por más grave que este parezca para la sociedad en su conjunto, el detenido es un ser humano y no queda jamás desprovisto del ropaje protectivo de los derechos del hombre. “Nunca mas” una persona deja de ser “persona” en el derecho Argentino. Y posee todos los derechos no restringidos por la sentencia o la pena. Participo de la idea que de los operadores del sistema penal depende que se trate el padecimiento mental por distanciamiento de su familia de los detenidos y la afectación con el respeto que merece un derecho procurándose su atenuación en la medida que razonablemente se pueda proceder. De ello también depende que la sociedad deje de burlarse de quienes requieren atención psicológica aunque se trate de personas que cometieron graves atentados a la dignidad de las personas. Asimismo, en mi opinión, debería dejar de ser considerado un privilegio, el hecho de procurar en el ser humano la vinculación familiar. No es un privilegio, no esta previsto para unos pocos, es un derecho y es para todos, estén o no detenidos o internados, es un derecho igualitario. Teniendo en cuenta las condiciones y tiempo de detención real de 6 años 11 meses que llevaban los imputados sumado a el computo privilegiado de prisión preventiva establecido por resolución anterior y de la cual obra constancia en la causa, considero que las salidas transitorias domiciliarias a la familia, tienen el doble efecto de atenuar el dolor de estar detenido para el condenado y aliviar el sufrimiento de los familiares de quien están detenidos a quienes sin dudas le invade un dolor muy profundo soportar la situación de encierro de un familiar. Por ello encuentro esta situación mínimamente como “sanadora”, en ella se encuentra muchas veces o casi siempre la comprensión psicológica y moral para superar el dolor y poder superar los obstáculos que la vida nos presenta a diario. El hogar permite reparar lo que la sociedad muchas veces forma como exigencia o estructura de comportamiento. Nos permite reflexionar y cambiar porque no los errores que cometemos a veces, nos puede permitir arrepentirnos y prometer cosas que no haríamos por nadie mas que por nuestros seres queridos. Y esto es salud mental, mejorar o aliviar el dolor espiritual y profundo del aislamiento o la soledad. Ser entre los que nos pertenecen y nos quieren: eso es salud mental, procurar la serenidad, la mesura y la prudencia de nuestros actos. 8.- Análisis de la aplicación del cómputo privilegiado de la prisión preventiva: Considero que resulta inaplicable al caso el actual artículo 24 del Código Penal, y consecuentemente debe emplearse los beneficios de la ley 24.390 para los condenados sin condena firme, pues considero e interpreto que un día de prisión preventiva debe valer como dos días de prisión impuestas en la condena cuando hayan pasado los dos primeros años de prisión preventiva, ya que el denominado “cómputo privilegiado” debe tenerse en cuenta para el caso de marras. Como ley intermedia, estaba vigente en el lapso desde los hechos hasta la sentencia el Art. 7 de la ley 24.390 que fue derogada por ley 25.430 (B.O. 01/06/2001). El Art 7 de la ley mencionada sostenía que “Transcurrido el plazo de dos años previsto en el Art. 1, se computara por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión” En concordancia con el razonamiento que planteo el Art. 2 del Código Penal sostiene que si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta a la que existiere al dictarse el fallo se aplicara siempre la más benigna. Asimismo, el Art. 3 del mismo cuerpo legal sostiene que el cómputo de la prisión preventiva se observa separadamente la ley mas favorable al procesado. Si bien la prisión preventiva es una medida cautelar de carácter procesal, el cómputo de la misma es una cuestión de fondo o derecho sustancial porque se relaciona con el monto de la condena, cuyas penas están previstas en la legislación de fondo en cada tipo penal. La voluntad legislativa ha sido que el motivo de la sanción de la ley 24.390 fue compensar mínimamente el plazo irrazonable de los procesos en aquellos casos en que el imputado se encuentra privado de su libertad, siendo además reglamentaria de la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 7.5 y 8.1). Sin perjuicio que ella fue derogada en el año 2001 la misma tenía vigencia como lapso intermedio y consecuentemente debe aplicarse como ley mas benigna. En razón de ello, es inaplicable el actual artículo 24 del Código de Fondo, y la pena impuesta debe ser computada conforme a las pautas establecidas en los artículos 1, 7 y 8 de la ley 24.390, aunque actualmente haya sido modificada. Que el mencionado derecho al cómputo correcto de la prisión preventiva es tanto una garantía procesal (por lo previsto en la ley 24.390) como una cuestión de fondo, ya que esta prevista en la parte general del Código Penal. Del análisis del caso resulta que existen argumentos suficientes para conjeturar a favor de la pretensión del los condenados Brusa, Aebi y Ramos: 1) se encuentra comprometida la libertad de un ciudadano -aunque considerada en parte como libertad ambulatoria y circulación restringida dentro del domicilio-, la cual constituye el bien más preciado después de la vida, y que por sus características es un bien que aún cuando resulte indemnizable, nunca es recuperable. El propio Estatuto de Roma aprobado por ley 25390 en su art. 24:2 sostiene que de modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones mas favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena. Con ello consagra la aplicación de la ley penal mas benigna en correspondencia con el Código Penal Argentino. LA NORMATIVA APLICABLE: LEY 24.390.- La citada ley 24.390 se instituye como reglamentaria del art. 7.5. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estableciendo claramente su Art. 1 que la prisión preventiva no podrá ser superior a dos años (ambos artículos subsisten en la modificatoria operada por la ley 25.430). El objeto y fin de la norma internacional “ut supra” referenciada (conf. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) es la protección de los derechos y garantías de los justiciables, y establece sólo dos alternativas disyuntivas para el juzgador: la persona debe ser juzgada en plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de la prosecución del proceso hasta el dictado de una sentencia condenatoria o absolutoria firme, con lo cual se agota la jurisdicción." O en su defecto procurar compensar el beneficio de la detención extendida hasta que el pronunciamiento quede firme con un cómputo privilegiado de la prisión preventiva. Es decir, que a un condenado a prisión deben computársele en los dos primeros años de encierro, un día de prisión preventiva como un día prisión, al superarse los dos años debe aplicarse el cómputo privilegiado de la ley mencionada, puesto que el fin de esta ley fue la "compensación" frente al atraso irracional de los procesos judiciales a las personas privadas de su libertad sin sentencia firme. El cómputo de la prisión preventiva debe abarcar hasta la fecha en que la condena adquiera firmeza. Entiendo que el computo de la prisión preventiva abarca desde la detención, es decir desde que empieza a considerarse prisión preventiva, hasta que la condena adquiera firmeza, y no hasta que comienza el juicio propiamente dicho, porque durante el juicio también la persona imputada permanece detenida en establecimientos penales tal como ha ocurrido en el caso de marras con los tres imputados Brusa, Ramos y Aebi. Por ello es totalmente descartable una interpretación que pretenda que a una persona no se le compute el tiempo de detención porque esta siendo enjuiciada, ya que seria desconocer los mas elementales principios procesales penales, sosteniendo que la libertad de un individuo tiene valor y la del otro no tiene valor, por eso no se considera prisión preventiva, además de que al momento de la iniciación del juicio el imputado no esta condenado por lo tanto no puede considerarse jurídicamente sentenciado cuando “recién empieza el juicio” porque seria un prejuicio procesal y una consideración no razonable del derecho. Por otro lado, la interpretación de que el imputado y condenado se le computa le prisión preventiva desde el momento de la detención, hasta el de la sentencia firme nace se la propia ley 24.390. En ella se establece, en su art. 2 -refiriendo a la duración de la prisión preventiva razonable- “…que se otorgan 6 meses mas en caso de que la sentencia no estuviere firme…”, lo cual sin dudas refiere al derecho de doble instancia como garantía de firmeza de las decisiones. La propia ley le otorga un plazo de razonabilidad a la apelación del fallo condenatorio, de un término de 6 meses, pasado el cual también empieza a contarse para el supuesto legal explicado, el “cómputo privilegiado” por excederse el Estado en el Juzgamiento de un plazo razonable estando la persona detenida en prisión preventiva. En una interpretación hermenéutica de la ley -es decir la ley como un todo- considero que la finalidad de la ley se vuelca en distintos artículos, no solo en uno particular, y si por lo tanto en el art. 2 establece que el computo de la prisión preventiva debe tenerse en cuenta hasta que la sentencia estuviere firme en una ratificación por parte de la segunda instancia revisora -cuestión que resta al día de la fecha hacerlo por parte de la Cámara Nacional de Casación Penal-. A mi criterio, no caben dudas que las sentencias penales quedan firmes en la segunda instancia, y mal podría entonces entenderse que un cómputo de pena deba hacerse hasta la primera instancia, ya que cuando el fallo apelado se confirme deberá hacerse un segundo computo. Es decir que el derecho de cómputo de prisión preventiva se estaría aplicando en dos partes: uno al fijarse la pena por la primera instancia, y el segundo computo cuando la segunda instancia confirme el decisorio del Tribunal. Porque lo que no puede es tergiversarse el principio de aplicación de la ley penal mas benigna, la interpretación restrictiva de las leyes que restrinjan la libertad, el derecho igualitario, los principios constitucionales comprendidos en las convenciones de derechos humanos. Encuentra apoyatura la decisión que se expresa en la salida transitoria por aplicación del computo privilegiado toda vez que la persona detenida cautelarmente le asiste el derecho que ese tiempo pasado en situación de prisión preventiva se reparara de alguna forma a quien resulto condenado en el computo de la pena, por el tiempo que llevo detenido con presunción de inocencia. En consecuencia considero que a los efectos de los arts. 7 y 8 de la ley 24.390, en cuanto modificaron el art. 24 del Código Penal, todo el tiempo de detención superior a dos años deba computarse privilegiadamente hasta la sentencia de condena firme por exceder el plazo razonable pues, recién allí se agota la prisión preventiva computable a los fines de la pena, pasando a adquirir la calidad de condenado. Sólo cuando la sentencia definitiva adquiere firmeza, la carencia de libertad deja de tener un carácter cautelar para conformar estrictamente cumplimiento de pena. En conclusión, visitar la familia y el hogar constituido es ni más ni menos que la jerarquización de acciones de apoyo al entorno al sociofamiliar del que padece falta de salud mental; la prioridad de los seres queridos a una determinada edad es casi una necesidad imperiosa del ámbito reparador. Por ello pienso, que todas las personas son iguales ante la ley por mandato constitucional y que no se pueden cometer los errores y horrores persecutorios y de venganza propios de los hechos que se juzgaron en esta causa, siempre las decisiones judiciales deben respetar el umbral mínimo de los derechos humanos para que la Argentina sea justa, equitativa y segura. Al respecto tengo la plena convicción que la matriz constitucional del país no se puede negociar, es la estructura jurídica que forma parte de la seguridad de vivir con determinados derechos, y con la seguridad de determinadas obligaciones, esta matriz constitucional esta integrada por el plexo de derechos constituciones internacionales en un plano de igualdad entre los hombres y las mujeres, y en esta matriz encuentro la justicia de las decisiones que se han tomado en la causa, con equilibrio, reflexión profunda y humanismo. Evitando que se confunda el horizonte de proyección del sistema penal humanitario y la concepción de un sistema de justicia igualitario, para que no se distorsione el derecho penal y de ejecución penal en pos de una situación de guerra, que seria negatoria del derecho mismo. A pesar de lo dicho, tengo la esperanza que algún día un militar de este país tenga el valor para decir –aunque sea en forma anónima- donde están los cuerpos de los desaparecidos y donde están los niños que nacieron en condición de cautiverio para calmar la angustia y tristeza de sus madres, familiares, abuelas y de todo el pueblo. Al Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación con el mayor de los respeto. Dr. Carlos Damian Renna